As recentes ações policiais efetuadas por meio de escutas telefônicas, tanto a nível nacional (senador Demóstenes Torres) por envolvimento em supostas acusações de favorecimento a jogos de azar comandados pelo bicheiro Carlos Cachoeira, em Brasília, bem como local, Rondonópolis, por um grupo de pessoas investigadas no fabrico e comercialização de agrotóxicos, nos motivou a fazer um estudo a respeito da Lei a que se refere a escuta telefônica, mesmo de forma autorizada pela justiça.
Não existia no ordenamento jurídico institucional do País uma norma jurídica que determinasse os procedimentos basilares da escuta telefônica, a não ser aquela insculpida na Constituição Federal promulgada em 05.10.88, em seu Artigo 5º Inciso XII, que preleciona o seguinte: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
De lá para cá, a Justiça não dispunha de mecanismos legais para instituir a legalidade desse procedimento investigatório, o qual denominava-se “norma penal em branco”, isto é, que não existia uma lei específica para determinar as regras fundamentais, sobre a Escuta Telefônica. Essa situação perdurou até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96 – que instituiu as normas da Interceptação de Comunicações Telefônicas na condução dos procedimentos de interceptações a requerimento das autoridades do Ministério Público e das polícias, quer da esfera federal, estadual e municipal, para fins de investigações policiais, porém, dentro de critérios rígidos de respeito à inviolabilidade da intimidade das pessoas sob investigações.
Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda). Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição Federal autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas. Daí decorre a inconstitucionalidade do parágrafo único do Art. 1º da citada Lei regulamentadora do assunto, porque não poderia este estender-se as possibilidades de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Comunicação telefônica não se confunde com comunicação por meio de linha telefônica. Telefone é aparelho de comunicação de voz, de modo que os outros instrumentos que se utilizam da linha telefônica somente por essa razão não podem ser a ele equiparados. Aliás, se a Constituição Federal quisesse essa extensão teria usado a expressão “comunicação por rede telefônica” ou mesmo “por linha telefônica”. Não se aplica, pois, a autorização constitucional de interceptação às comunicações de fac-símile, transmissão de dados e outros.
Com o objetivo de sancionar a violação do sigilo das comunicações telefônicas, o Artigo 10 da citada Lei 9.296/96, instituiu crime assim especificado ipsis literis: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”. Pena: reclusão, de dois a quatro anos e multa.
A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes apenados com reclusão precisa ser restringida, posto que se apresenta com muita amplitude. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o “furor incriminatório” de que foi tomado o legislador nos últimos tempos, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime de maior valor.
A primeira situação acrescenta mais uma gradação ao termo indícios no processo penal.
O legislador ordinário, dependendo do momento, utiliza-se de indícios somente, indícios suficientes e indícios veementes e, agora mais recentemente, indícios razoáveis, para justificar o processo requisitório perante ao Juízo da causa que por sua vez, torna-se prevento na ação principal, cujas razões dever-se-iam originariamente ser aplicadas para o rol dos crimes considerados hediondos.
O enfoque principal deste assunto relacionado com a Escuta Telefônica, se legal ou ilegal, em todos os casos nela inerentes às últimas notícias levadas a efeito nacional a respeito do número dos grampos telefônicos, tornando-se essa prática corriqueira nos meios policiais, para fins de elucidação de crimes mais complexos e de difícil investigação.
Certo é, que no Brasil, ainda existe a norma penal sem a devida Lei para determinar inúmeros procedimentos nas esferas policiais e judiciais, tanto no direito criminal como no direito civil, cujas decisões são meramente prolatadas para dar o enfoque aos Indícios Razoáveis em quaisquer hipóteses que se apresentam e, em quaisquer circunstâncias.
(*) NELSON PEREIRA LOPES, advogado criminalista, pós-graduado em ciências criminais e membro da ABRAC-Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas-Presidente da Comissão das Prerrogativas do Advogado da OAB-Subseção de Rondonópolis, gestão 2009/2012
